对于杨度(1874—1931年)这清末著名的君主立宪派代表人物的政治思想，论者甚多，而对其国家主义法律观，论述极为少见。本文拟就杨度参与清末礼法之争，以及他在争论中提出的国家主义法律思想，略作论述。
一
20世纪初年，处于内外交困、走投无路的清朝封建统治集团，为苟延残喘，蓄意玩弄假立宪真专制的伎俩，以加强对人民的欺骗和镇压。实行法制改革，就是清廷假立宪编局的一项重要内容。1902年5月慈禧发布上谕，下令修订现行律例，并设立修订法律馆，任命沈家本、伍廷芳为修订法律大臣，负责修律事宜。从此，开始了为期十年的清末法侧改革。
在法制改革的过程中，清朝封建统治集团内部，因立法指导思想上存在严重分歧，以张之洞、劳乃宣为首的礼教派和以沈家本为首的法理派，发生了尖锐的冲突，爆发了一场礼教派和法理派的激烈斗争，这就是著名的“礼法之争”。这里的所谓礼指礼教，即法典化了三纲五常等封建纲常名教，法指法理，即沈家本所说的“法律之原理”。两派斗争的实质，是封建正统法律思想与资产阶级法律思想的斗争。
1906年，两派的斗争因《刑事民事诉讼法》揭开帷幕，该法是沈家本主持侧订的。张之洞于1907年上《核议新编刑事民事诉讼法折》，指责该法“大率采用西法於中法本原似有乖违，中国情形亦未尽合”，“难挽法权，转滋狱讼”。结果清廷徇张之洞之议，该法未予公布即宣告作废。随后，两派围绕新刑律，进行了四、五年之久的唇枪舌战。
新刑律乃是沈家本以资产阶级国家法律，主要是德国和日本的刑法为蓝本制订出来的。这种作法，与1902年慈禧修律上谕“参各国法律”、“务期中外通行”的规定相符，本无可非议。但却为礼教派所不容，时任军机大臣兼掌学部的张之洞，因刑律草案无“奸通无夫之妇治罪”条文，指责新刑律蔑弃礼教，不重伦常，要求凡是“有关伦纪之处，应全行改正”，各省疆吏亦随声附和，奏交法部会同修订法律大臣修改。据此，清政府乃于1909年2月发布上谕，明确规定以封建纲常名教作为修改刑律的宗旨，上谕说:“良以三纲五常，……实为数千年相传之国粹，立国之大本……凡我旧律义关伦常诸条，不可率行变革，庶以维天理名彝于不敝。”沈家本遵旨修改后送交法部。墨守旧律的法部尚书廷杰又在正文后面加上《附则五条》。经此次修改后的《修正刑律草案》于1910年交宪政编查馆核订。劳乃宣遂向宪政编查馆上《修正刑律草案说帖》遍示京外，进一步要求“将旧律有关礼教伦纪各节，逐一修入正文”沈家本“愤慨异常。独当其冲，著论痛驳”。他在《书劳提学新刑律草案说帖后》一文中，对礼教派提出要增补的诸条逐一驳斥。加之协助修律的日本学者与宪政馆、法律馆诸人“亦助沈氏辞而辟之”，宪政编杳馆基本上未采纳劳氏等人的意见，《修正刑律草案》经核对，成为《大清新刑律》交资政院议决。
1910年12月2日，代行议院职权的资政院召开会议，议及新刑律案之顷，时任宪政编查馆参议的杨度，以政府特派员身份作了关于新刑律的演讲。他着重阐明了新刑律的国家主义立法宗旨，尖锐批评了封建旧律的家族主义原则，并“推言刑律(指旧律一一引者)不能不改良之理由”，即国内和国际两方面的原因。杨度的讲话在议场掀起轩然大波，遭到礼教派的激烈反对。劳乃宣除撰专文批驳杨度的讲话外，还纠集一批守旧的亲贵议员，向资政院提出更全面维护纲常名教的《新刑律修正案》，对《大清新刑律》，提出不少修改条文，於无夫奸及违犯教令二条尤持不少怠”，法理派与之进行了面对面的辩论，“几于舌敝辱焦”。此时，因资政院会期已到，以致只通过了新刑律总则，“分则遂未议决”。最后，新刑律虽于1911年1月(宣统二年十二月)由清朝廷以上谕颁布施行，而沈家本却受礼教派弹劾终于不能安于其位，被迫辞职，礼法之争以礼教派的得势而告终。
杨度，除在资政院作了上述讲演外，还于讲演的次日(12月3日)在《帝国日报》上发表《论国家主义与家族主义之区别》一文，进一步批判礼教派的家族主义思想，论证了只能采用国家主义指导中国立法的必要性和重要性。
二
杨度从1906年底在东京创办《中国新报》，涉足政坛起，就是一个十足的君主立宪派。他在1907年《金铁主义说》一文中，提出要以国家主义取代家族主义，以使岌岌可危的中国，走上君主立宪的强国之路的主张。此次他在资政院的讲演及《论国家主义与家族主义之区别》的文章，只不过是这一思想的进一步完善与发挥而已，下面就着重论述体现在上述两篇文章和讲演中杨度国家主义法律思想的主要内容:
第一， 旧刑律与立宪宗旨不合，应予改正，以制订出适合宪政精神的新刑律。
杨度将“旧刑律不能改良的理由”，亦即制订新刑律的必要性，归纳为“国内的”和“国际的”两个方面。就国内方面而言，清朝“刑律皆循唐、宋、明旧制、宋明旧制又皆沿于秦律”这种沿袭古代旧制的刑律，弊病甚多，“试举大者而言，缘引比附即其例”，因而有改正之必要，“其改正理由即因与预备立宪宗旨不合”。现在我国宪政日日进行，立宪国既许人民之自由，即不可不有一种正当的法律以防范之。”“正当的法律，必须有正当的条文”，“旧律既不适用，不能不改用新刑津”，使“一切法律都与宪政相符合。”
属于国际方面的原因在于“现世界法学，自17世纪以后，法律皆有共同之原理、原则，如合此者即适用，否则即不适用。”意即中国的旧刑律与世界形势的发展已不相适应，中国也应采用资产阶级的法律原理。原则来制订新刑律，以与世界刑制趋于一致。
第一，新刑律与旧刑律内根本区别，在于两者的立法指导思想不同，即新刑律依据国家主义，旧刑律依据家族主义。
在谈到新刑律与旧刑律的不同点时，杨度认为具体表现“略有五项:(一)更定刑名，(二)删除比附，(三)死刑唯一，(四)死刑减少(即酌减死刑——引者)，(五)惩治教育。”并对它们的具体内容作了详尽的说明。
杨度还强调指出，更要注意的是“旧刑律与新刑律其精神上之区别”，即两者的根本不同之处在于，旧刑律“以家族主义为精神”，“新刑律实以国家主义为其精神”此即新律之精神及主义所在，即与旧律之区别所在。”
第二， 家族主义及其法律，是阻碍社会进步，导致中国积弱的根本原因。
杨度在分析20世纪初年的世界形势时指出，“今日有文明国而无文明世界”，这可从“国内法、国际法之区别”得到证明。号称“文明”的资本主义各国，“对于内则皆文明”，“惟理是言”，“对外则皆野蛮”，“惟力是视”，“国际法者，铁炮的说话而已”，“弱者直可谓无言国际法之资格。”在这个讲求实力的野蛮世界上资本主义各国，皆“以军事势力为经济势力之后援，压迫贫弱之国”中国“立乎东亚大陆之上，漫天之际恶云压地而至，巨海之怒涛拍岸而来。”古老而贫穷的中国真是险象环生、危如累卵。
是什么原因使中国落到这种地步呢?杨度认为:“阻碍国家进步者，莫如封建制度;阻碍社会进步者，莫如家族制度”，两者均是宗法社会的产物，“皆以有大物专障于个人之前，而不以个人为单位”，“非二者尽破之，则国家社会不能发达。”随后，杨度从中国与资本主义各国的对比中，对中国的家族主义进行了尖锐的批判，并力主用国家主义取而代之。
他说:“中国数千年来，但求内部之安宁。”“欲维持社会安宁，不得不维持家族制度，”“其结果至于以立法、司法之权……皆付于家长也。”在家族主义盛行的中国，四万万人民并无国民，只有少数家长，于是“天子治官，官治家长，家长治家人……，故中国之礼教与法律皆以家族主义为精神者也。”而家族主义积弊甚多。家族制度下，“有能力之家长”，因为“人人有身家之累，不暇计及于国家社会之公益，更无暇思及国家之责任矣。”比如官吏，他们对国家来说是贪官污吏，对其家族而言却是孝子慈孙。“今中国致弊之由，皆是坐此等孝子慈孙太多，而忠臣太少。”这就是家族主义及其法律带来的种种弊端。所以杨度认为家族主义及其法律“乃中国积弱之根本原因”。
但在那些君主立宪国，都是由君主直接管理国民，“必不许间接之家长以代行其立法、司法之权也。……故各国之礼教与法律，皆以国家主义为其精神。”
总之，杨度认为，家族主义法律造成了中国的贫弱，而西方各国的强盛得益于国家主义法律。这种说法虽有失偏颇，但对提倡家族主义的礼教派劳乃宣等人无异于当头棒喝，难怪劳氏要迫不及待地亲自撰文反驳杨度了。
第三， 中国立法应采用国家主义，不宜再用家族主义，这是关系国家兴衰存亡的大问题。
既然国家主义与家族主义两种法律有根本的区别，家族主义是导致中国贫弱的根本原因，那么中国其时立法的指导思想是应采国家主义，还是家族主义?或者“取人之国家主义，留我之家族主义，并行不悖，不亦可乎?”杨度认为，既不能再用家族主义作为指导思想，也不能两种主义并行，而只能用国家主义来指导中国当时立法。
杨度认为，家族主义及其法律造成中国国势贫弱，要改变这种状况，转弱为强，就必须变家人为国民，使每个国民享受营业、居住、言论各种自由权利，又承当纳税、当兵之义务，即要做到“与国家主义日行日近，而与家族主义日行日远也。故此二主义者，不两立之道，无并行之法者也。”意即国家主义与家族主义势不两立，水火不容，焉能并行不悖呢?他还进一步论证，如果中国继续沿用家族主义，“留此不改，则无论如何布宪法、改官制，皆为虚文，”并将导致“国事之愈益腐败，国势之愈益贫弱”，因而采用家族主义的问题，“非区区一刑律之问题，更非区区刑律一、二条文字句之问题，乃中国积弱之根本原因，而此后存亡所关之大问题也。”所以为振兴中国“应采用国家主义”。
关于礼教派对新刑律的种种非议，杨度斥之为“反对宪政之精神”的“浅薄之义”予以反对；而对于沈家本编订的、符合国家主义精神的新刑律则予以支持。他说:“而今之新刑律实以国家主义为其精神，即宪政之精神也，必宜从原稿所订而不得以反对宪政之精神加入之。”对礼教派坚持最力的“无夫奸”应予定罪和卑幼对尊长不能行使正当防卫这两条，杨度亦持异议，认为“无夫奸”处刑“于立法上、司法上、外交上、礼教上有四种之不便”，即不应定为有罪；法律明文观定卑幼对尊长不能使用正当防卫也不妥当，因为“国家立法、父欲其慈，子欲其孝”即不偏袒父子中的任何一方，才算公平。所以，新刑律对于父子之间的这种行为不作特别规定是可行的。而且杨度认为，只要解决了采用国家主义作为立法指导思想这个根本问题，诸如此类具体问题均容易解决，而“无须多辩也”。
三
在礼法之争中，以张之洞、劳乃宣为首的礼教派，不仅对沈家本为首的法理派大肆攻讦，而且指责法理派袒庇革命党，欲兴大狱。坚持法制改革的沈家本因此而担当了很大的风险。杨度此时虽担任宪政编查馆参议，但与修订新律没有直接干系，完全可以不介于这场斗争。但他却不避风险，于斗争的关键时刻，毅然加入法理派的行列，站到沈家本一边与礼教派进行斗争。他又作讲演，又写文章，对礼教派口诛笔战。杨度的有力声援，给处于困难境地的沈家本等以很大的支持。当时参加新律起草工作的江庸(大理院即用正六品推事，修订法律馆协修官)不仅认为杨度是“同情沈氏”并“助沈氏辞而辟之”的人，而且认为杨度的《论国家主义与家族主义之区别》一文，乃是批驳礼教派“最为透辟”的两篇文章之一。杨度是为了博取舆论的赞誉而支持沈家本么?非也!杨度敢于对礼教派进行斗争，是由他的政治信念和思想情操所决定的。首先，杨度和沈家本一样，主张采用西方资产阶级的法律思想和原则来指导中国立法，以建立资产阶级的法律秩序。沈家本修律时“专以折冲樽俎，模范列强为宗旨。”杨度也主张中国法律采用与西方各国法律“共同之原理、原则”制订法律时，符合这些原理、原则的“即适用”“否则即不适用。”其次是两人都是办事认真的书生型士大夫，他们与那些口是心非、精通权术的守旧官乃不同，总想干一番利国利民的事业。清王朝实行“新政”、“仿行宪政”并非出自真心，而是欺世惑民的一种骗术，企图借立宪、修律以巩固封建统治。偏偏沈家本、杨度未能“领悟”个中奥妙，办事唯恐不周。沈氏在修律中假戏真做，除旧布新，虽遇王公贵族的反对，礼教派督抚大臣的攻击也义无反顾。而杨度留学日本时就是一位颇为能干的君主立宪主义者，及至归国后进入宪政编查馆任参议，更成了国内君主立宪派的著名首领。他把修改旧律、制订新刑律看成是实行宪政的一项重要内容，主张认真做好，不能粉饰虚张。他说；“而今之新刑律实以国家主义为其精神，即宪政之精神也”，“于此而论新刑律，国家之欲改此律，决非欲布此律以为新政之装饰品也。必以大清旧律之不足以发达其民，振兴其国家，而后为此也。”所以，杨度要真立宪，沈氏要真改革，两人很自然地就站到了反对礼教派的一条战线上。而他们之所以主张真立宪、真改革，又都是为了爱国与救国。沈家本向清廷多次陈述要改革法制的理由，归纳起来就是为了使中国赶上世界形势，收回中国的司法主权，提高中国作为一个大国的国际威望，一句话就是为了使祖国繁荣昌盛。杨度则一再强调，要想救国，振兴国家，非实行君主立宪不可。他说:“行君主立宪，中国之福也”，因为“非立宪不足以救国家，非君主不足以成立宪。”“欲救中国，非立宪不可”。而君主立宪又离不开法制，即“立宪则有一定法制”。正是由于杨度把君主立宪看成是中国的“救亡图存”、振兴灵丹妙药，是“救亡之策，富强之本”，而君主立宪又与改革法制紧密相连，为了实现君宪主义的政治信念，所以他才甘冒风险，旗帜鲜明地站在沈家本一边，支持法制改革。再次此时的杨度还是一个初入官场的戆直书生，他“自谓对国家、对主义忠矣”。书生的执拗性格使他无所顾忌，敢于对气焰嚣张的礼教派提出义正词严的批评，认为“国家改律之意”，在于“弃旧主义而从新主义”，即抛弃家族主义而采用国家主义。礼教派没有参加修律工作，却“以事外之人，绝无讨论，贸然指责，欲复其旧，则国家改律岂不多事”？
杨度的国家主义法律观，是一种资产阶级的法律思想。它在20世纪初期的中国出现，绝非偶然。它既是当时中国民族资本主义经济进一步发展，作为资产阶级意识形态之一的法律思想随之逐步传播的必然反映；又和当时学习西方的社会热潮与留学日本、欧美的知识分子群体在中国的产生密切相关。这种个人本位的资产阶级法律思想，以个人解放和个性自由为特征，虽然它并非杨度所首创，但经杨度的介绍和宣传，使它得以在封建专制末期的中国出现，从而与以家族本位为中心的家族主义法律观形成了鲜明的对比，起了冲击封建正统法律思想的进步作用。国家主义法律观与家族主义法律观的冲突，成了清末礼法之争的重要内容。君主立宪理论在法律上的反映，也是杨度赖以救亡图存、强国富民的爱国主义思想的一个重要组成部分，尽管它有很多唯心主义的杂质和脱离实际的毛病，其进步意义仍是十分明显的。特别在激烈的礼法斗争中，杨度高举国家主义法律思想的旗帜，大胆向礼教派维护纲常名教的家族主义法律思想展开猛烈的进攻，更是一种果敢的正义行动，虽然由于种种条件的限制，未能取得战而胜之的结果，其胆识仍令人钦佩!
