章士钊(1881——1973)第一次对人身保护令制度的介绍,是在1912年3月12日,即临时大总统孙中山公布《中华民国临时约法》的第二天。《临时约法》作为临时性国家根本大法,第一次规定了人民的各项权利。但在章士钊看来,《临时约法》虽然规定“人民之身体,非依法律不得逮捕、拘禁、审问、处罚”,却没有规定如何保障。于是,章士钊介绍了英国的“人身保护令”制度,并建议采纳此制。他说:“人身自由权者,即民非违法,无论何人不得拘执之、羁禁之,及用他法以侵害身体之自由。如身体之自由无故而被侵害者,则侵害者无论其为何人,被侵害者皆得控之,向索名誉金,或治以相当之罪也。然人欲滥用其权、中外一致。……则无论何时,有违法侵害人身之事件发生,无论何人或本人或其友皆得向相当法庭呈请出庭状(writ of Habeas Corpus)。法庭不得不诺,不诺,则与以相当之罚是也。出庭状者乃法庭所发之命令状,命令侵害者於一定期限内,率被侵害者出庭,陈述理由,并受审判也。英人有此一制而个人自由全受其庇荫……兹制者,诚宪法之科律也,吾当亟采之。”在此之前,中国并无有人提起过这一制度,经过章士钊的翻译引介,使中国人最初知道的“人身保护令”叫做“出庭状”。自此一直到1926年,章士钊从未停止过介绍并在中国建立这一制度的努力。
1912年8月16日,袁世凯与黎元洪相勾结,下令枪杀了辛亥武昌起义有功将领张振武。此案揭晓,舆论大哗,全国为之震动。部分参议员就此事向参议院提出质问,并提弹劾案。而在章士钊看来,关键还要从法律制度上着手,否则一旦当局以临时紧急状况作借口,就无法防止类似事件的再次发生。因此,在正式国会尚未成立的情况下,他建议参议院迅速制颁“出庭状”法,并严禁立时拘杀。
此建议见诸报端后,同盟会中有人质疑所谓“出庭状”,只不过是中国人所说的“传单”、“提票”一类,并没有相应的法律和法典,并认为章士钊是以此袒护袁世凯。因生这般歧义,章士钊辞去了他在属于同盟会党人的《民立报》的主笔职务。同时,章士钊仍然据理力争,专门撰文解释“出庭状确非传单、提票……且此状可成一法典”。
1913年4月8日,中华民国正式国会成立,并召开第一次常会。国会这时的主要任务是制定宪法。7月12日,宪法起草委员会成立,并开始草拟宪法。一开始,关于人身自由仅规定为“中华民国人民非依法律不受逮捕、监禁、审问或处罚”。不久,袁世凯为镇压“二次”革命,对一些国会议员也肆意逮捕、杀害。至国会被解散时,已有8人被逮捕,1人被杀害,其中5人是宪法起草委员会委员。在这种情况下,宪法起草委员会最终在宪法草案人身自由权的条款中加补规定:“人民被羁押时,得依法律以保护状请求法院提至法庭审查其理由。”闻知宪草上关于人身自由条款的补加规定后,章士钊立即撰文发表自己的看法。他认为宪草中的“保护状”一词不如他所译的“出庭状”与原文更为妥贴,并指出了宪草中关于“保护状”条款中的语病,但更多的是表示赞赏。他说道:“愚谓此附加之条,极具精意。当时草宪诸君,意见及此,私衷极为感服。在今日无法之时,固不见其妙用,司法一旦独立,则人民自由唯一之保障,非他物,即此条也。”他还特别提请人们注意,宪法上这一条不过是原则性的规定,除此之外,还必须制定出英国(Habeas CorpusAct)那样的“出庭状律”等等。
可惜,因国会屡屡被北洋军阀解散,使得1913年经宪法起草委员会起草的宪法草案久拖不决。10年之后,当它在1923年被国会正式通过为《中华民国宪法》时,又因“曹锟贿选”而不为世人所重,不久便被段祺瑞临时执政府废弃。从而,它所规定的“保护状”制度也随其胎死腹中。尽管如此,章士钊并没有因此灰心而放弃建立这一制度的想法。
段祺瑞临时执政府成立后,章士钊被任命为临时执政府的司法总长。这期间,他曾酝酿要提出一个关于制定人身保护法的提案,并请人代笔详细拟订了条款,设想“虽无国会,将由国务会议通过,俾成暂行律”。然而,由于他由司法总长转被任命为教育总长,还由于段祺瑞临时执政府迅速垮台,时局再次陷人混乱,此一尝试无果而停。
1925年12月,冯玉祥的亲信、时任京畿警备司令兼北京市政督办的鹿钟麟,为配合冯玉祥部在天津的军事行动,以军事嫌疑将临时法制院长姚震逮捕,并拘留于警备司令部近一个月。12月27日,冯玉祥致电鹿钟麟,谓“天津战事告终,姚院长应即恢复自由”等等。此一事,原本是当时军阀之间出于相互角逐之需要的惯常做法,但章士钊却评价极高。他认为,“此日一电,乃吾国自由史上之一大关键”。他详细解释说:在英国那样的法治国家,对于人身自由权,在有宪法、法庭的情况下,还有“丝丝如扣于出庭状”给予保障,使政府“无能以意为出入”。而在我国,宪法未成,法庭也是“刻本而已”。至于“出庭状”,犹未梦见,致使人身权陷人了“不可思议之境”。在此之际,冯玉祥能以“举今之政府法庭宪法所应为而无能为者”,实在“与兴灭继绝同功”。章士钊显然是借机再次向国人推荐人身保护令制度。
1926年8月5日,北京《社会日报》主笔林白水发表一篇文章,讥讽军阀张宗昌的总参议潘复,潘复恼羞成怒,怂恿张宗昌采取报复措施。第二天,张宗昌即命人将林白水枪杀于北京天桥。此案仓促,与民国初张振武被杀案相类,自逮捕到杀害,前后“不过三四小时”。对此,章士钊感慨万千,专门撰文《林白水案与出庭状》发表。其中说道:如果当初能听从他的建议,将“出庭状”制度“明订于律,行之且十四五年,人人心目中有此一物,以为抗御非法之具,则白水之狱,或可不立。即立矣,亦决不至避人偷时,构成奇冤。”文中还再次介绍了这一制度及其作用。
从1912年民国成立到1926年北洋军阀行将灭亡的10余年间,章士钊先后借着《临时约法》、张振武等人命案或事件的出现,发表8篇文章,把出自英国的“人身保护令”和“人身保护法”译为中文,并详细介绍了它的内容、性质、缘出和作用,向国人呼吁建立这一制度。
章士钊如此执着地想把英国的人身保护令制度建立在中国,以为由此可以遏制非法逮捕、拘禁行为,这种想法是不可能实现的。民国初期的中国还处在封建军阀的武力统治之下,在这样的政治环境中要建立这一制度,并希望它能对军阀的横行有所制约,这无异于与虎谋皮。出自英国的人身保护令制度由来已久,比英国1215年的《大宪章》还要早。经过中世纪数百年的运作,英国人在1679年《人身保护法》颁布以前已经充分熟悉和习惯了这一制度。在英国资产阶级革命中出现的《人身保护法》,只是对它作一个宪法意义的确认而已。并且,这一制度,这并非是一个简单的程序性装置。由于受自然法思想的影响,人身保护令制度除蕴涵有强烈的权利意识外,还有自然正义理念在里面,这就是:任何人都不得在与自己有关的案件中担任法官;应听取双方之词,任何一方之词未被听取不得对其裁判等等。所有这些都属于深层次的法律文化的东西。而民国初期的中国民众,其思想、灵魂和习惯都还被笼罩在过去的阴影里,包括对权利的淡漠、对诉讼的厌弃和恐惧以及对“无诉”理想的崇尚等等。在这样贫瘠的法文化土壤上,人身保护令制度即使建立起来,也难以存活、运转。尽管如此,章士钊引介这一制度的积极影响和意义,却是不容忽视的。
首先,引介这一制度的过程,也是批判和否定北洋军阀野蛮统治的过程。章士钊每提及“出庭状”或“出庭状律”,都非凭空而论,而是有的放矢、有感而发。如果说他借评论其他事情提出这一制度是间接地批判和否定北洋军阀统治的话,他就张振武案、林白水案而呼吁建立这一制度,则是直接与北洋军阀统治的对抗。如他在《林白水案与出庭状》一文中,在为中国没有英国那样的救济制度而深感遗憾的同时,道:“林白水之死,天下冤之,……自逮捕以至弃市,不过三四小时耳。自来决人之骤,始莫逾是,是非军事急迫,间不容发,亦何能为之辞”其文字犀利、刚柔兼具,看似对受害者冤情之剖白,实则是对北洋军阀肆意枪杀人命的斥责和控诉。
其次,章士钊对这一制度的不断引介或推荐,引起了更多人的注意,扩大了对人身自由权利的宣传。民国初期是中国人开始摆脱封建“礼制”、接受权利思想的启蒙时期,并且是通过引进外国进步的学说、思想、制度开始的,章士钊对人身保护令制度的引介是其中的重要组成部分。由于他首次将出自英国的人身保护令制度译成中文,并不厌其烦地一次次介绍和呼吁建立这一制度,使得许多民主人士也注意到了这一制度,并参与了类似的活动。比如,胡适、蒋梦麟、李大钊等人,他们于1920年8月1日在《晨报》增刊联名发表了一个《争自由的宣言》。《宣言》提出了“消极方面”和“积极方面”的“基本的最小限度的自由”,认为这些自由“是人民和社会生存的命脉”,号召“全国同胞起来力争”。其中,“积极方面”的第二项,要求立即实行“人身保护令”制度。这些人显然都不同程度地受到了章士钊的影响,从而也就扩大了对人身自由的宣传。
第三,章士钊的引介,从法律制度上启开了中国人在人身自由保障方面的蒙昧。人身自由即人的身体和行动的自由,是人作为人的最基本的自由和权利,是所有自由和权利的基础。但是,民国初期的中国人由于长期受“三纲五常”的影响,并非一下子就能认识到这一点,更谈不上从法律制度上寻求救济。即使得欧美风气之先的《临时约法》的制定者,也只是泛泛地规定了这项权利,而没有顾及到对这项权利的确实保障和救济问题。就在此时,章士钊指出了《临时约法》的这一缺陷,把英文“人身保护令(writ of habeascourpus)”首次翻译成中文“出庭状”介绍给中国人,并接连不断地呼吁建立这一制度,这对正处于宪政学步、制宪热潮中的中国,决非寻常小事。它不仅加深了人们对人身自由及其保障的领悟,最现实的意义是给直接参与或热心制宪的人们别开了洞天,使他们对人身自由条款的制定有了新的思路。自此以后,10多年间所出现的各种各样的宪法草案或宪法,或以“保护状”命名,或以“出庭状”命名,大都规定了英国那样的人身保护令制度。甚至,在宪法久拖不决的情况下,1927年2月,北京摄政府(以顾维钧署理国务院并摄行大总统职)还制定、颁布了英国那样的人身保护法——《保护状条例》。
当然,而后的旧中国并没有真正实施宪政,甚至长时期一如既往地没有一部正式的宪法,《保护状条例》在其出台后不久也就随北洋军阀的灭亡而销声匿迹了。但民国初期章士钊对人身保护令制度的引介,毕竟启开了中国人在法律制度上对保障人身自由的蒙昧,从观念到立法都为我国的人身自由及其保障奠定了最初的基础。何况,出自英国的人身保护令制度,它是世界上关于人身救济的制度典范。它不仅被英国人誉之为“人身自由的基石”,而且被世界许多国家所效仿,如美国各州都有同名法律。许多大陆法系国家也借鉴这种人身保护制度,对非法羁押设置了相应的救济程序或制度,如德国的羁押复审制度和自动人身保护令制度、日本的羁押理由宣告制度等等。甚至,联合国《公民权利和政治权利国际公约》第9条关于人身自由和安全的规定,也明显地带有这一制度的痕迹。就中国来说,自上世纪80年代以来,也一直有学者呼吁建立人身保护令制度。由此再来回味当年章士钊对这一制度的引介,其启蒙或拓荒的意义和价值是不言而喻的。
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